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01/08/2017

O novo regime de concessões e privatizações no Brasil

Por: Laura Ghitti

Este texto oferece um resumo de determinados aspectos do regime jurídico de concessões e privatizações instituído pelo Governo Federal brasileiro, através do Programa de Parcerias de Investimentos (“PPI”).

No Brasil, a concessão de serviços e obras públicas pode ser dividida em dois grandes grupos: concessão comum e parceria público-privada. De um lado, as concessões comuns são aquelas que se sustentam apenas com o recolhimento de tarifas ou receitas provenientes do projeto em questão e são disciplinadas pela Lei Federal nº 8.987/1995 (“Lei de Concessões”). As parcerias público-privadas (“PPP”) abrangem as concessões de serviços nas quais, além do recolhimento de tarifas, existe contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (concessão patrocinada) ou existe a circunstância de a Administração Pública ser a usuária direta ou indireta dos serviços (concessão administrativa). As PPPs são reguladas pela Lei Federal nº 11.079/2004.

Como resultado dos esforços do Governo Federal brasileiro para impulsionar a economia do país, em maio de 2016, o Presidente Michel Temer editou medida provisória criando o PPI, também conhecido como Projeto Crescer. Tal medida foi posteriormente aprovada pelo Congresso brasileiro e convertida na Lei Federal nº 13.334/2016.

Nos termos da Lei Federal nº 13.334/2016, os seguintes projetos podem integrar o PPI: (i) os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução ou a serem executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta e indireta da União Federal;  (ii)  os  empreendimentos  públicos  de infraestrutura que, por delegação ou com o fomento da União Federal, sejam executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios; e (iii) as demais medidas do Programa Nacional de Desestatização a que se refere a Lei Federal nº 9.491/1997.

Até julho de 2017, o PPI conta com 90 projetos no seu cronograma, incluindo terminais portuários, linhas de transmissão de energia, ferrovias e estradas.

Três instituições possuem atribuições indispensáveis para o funcionamento do PPI. A primeira instituição é o Conselho do PPI, o qual opina quanto às propostas de inclusão de projetos dos Ministérios e sobre políticas federais de longo prazo para investimento por meio de parcerias. O Conselho também é responsável por coordenar, monitorar, avaliar e supervisionar atividades do PPI e dar suporte às ações que permitem sua execução.

A segunda instituição é a Secretaria Executiva do PPI, responsável por auxiliar o Conselho do PPI e assessorar o Presidente da República. A Secretaria Executiva também promove os projetos que constituem o PPI e os articula com investidores e partes interessadas.

Adicionalmente, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (“BNDES”) possui papel essencial, visto que (i) analisa a possibilidade de financiamento de projetos do PPI; (ii) oferece linhas de crédito; (iii) gere o Fundo Nacional de Desestatização (“FND”); e (iv) conduz processos de privatização de empresas aprovadas pelo Conselho.

Em um conceito amplo, as “parcerias de investimento” são todas as modalidades contratuais que envolvem investimentos expressivos e de longo prazo, durando entre 20 e 30 anos, em média.

As regras aplicáveis ao PPI estabelecem que o conceito de “contratos de parceria” engloba concessões comuns, concessões patrocinadas e concessões administrativas, a permissão de serviço público, a concessão de direito real e o arrendamento de bem público. Medidas de privatização também podem integrar o PPI.

A realização de procedimento licitatório é condição essencial para firmar qualquer contrato de parceria no âmbito do PPI. Considerando que os editais de licitação serão disponibilizados, em português e inglês, com no mínimo 100 dias de antecedência ao prazo para recebimento de propostas, os interessados deverão acompanhar constantemente as oportunidades oferecidas pelo PPI.

Recentemente, o Presidente Michel Temer editou a Medida Provisória nº 752 em novembro de 2016, a qual foi aprovada pelo Poder Legislativo e convertida na Lei Federal nº 13.448 de 5 junho de 2017.

O objetivo da Lei Federal nº 13.448/2017 é estabelecer diretrizes para a prorrogação e relicitação de contratos de parcerias nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal. Destacamos as principais mudanças introduzidas pela referida Lei:

. O contrato original poderá prever a possibilidade de prorrogação, a qual poderá ser solicitada por provocação de qualquer  uma  das partes. Os contratos de parceria poderão ser prorrogados uma única vez, por período igual ou inferior ao prazo de prorrogação originalmente previsto em contrato.

. De acordo com o regime de prorrogação antecipada, a parte contratada poderá solicitar a prorrogação do contrato antes do seu termo final para nele incluir investimentos não previstos originalmente, desde que o prazo de vigência do contrato encontre-se entre 50% e 90% do prazo originalmente estipulado.

. O processo de relicitação do objeto do contrato de parceria é uma criação da Lei Federal nº 13.448/2017. O contratado poderá requerer a extinção amigável do contrato, caso esteja diante de situação que torne impossível sua execução. Nesse caso, a administração pública poderá terminar o contrato e realizar novo procedimento licitatório.

. Qualquer disputa que surja de contratos regulados pela Lei Federal nº 13.448/2017, e que esteja relacionada a direitos patrimoniais disponíveis, deverá ser resolvida por meio de arbitragem ou outro mecanismo alternativo de solução de controvérsias. A sede da arbitragem será Brasil e o procedimento será conduzido em língua portuguesa.

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